贵港市瑞康饲料有限公司与梁某某劳动争议一审民事判决书

　　贵港市瑞康饲料有限公司与梁某某劳动争议一审民事判决书

　　当事人信息

　　原告：贵港市瑞康饲料有限公司，住所地贵港市白沟井(市农科院旁)。

　　法定代表人：高远飞，总经理。

　　委托诉讼代理人：李文旺，广西正大五星律师事务所律师。

　　被告：梁某某，女，1973年5月2日出生，汉族，住贵港市港北区。

　　委托诉讼代理人：黄茂清，广西广盟律师事务所律师。

　　审理经过

　　原告贵港市瑞康饲料有限公司(以下简称瑞康公司)与被告梁某某劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李文旺、被告委托诉讼代理人黄茂清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　本院查明

　　瑞康公司向本院提出诉讼请求：1、原告无需支付被告赔偿金148512元;2、被告无需支付经济补偿4000元;3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：一、被告没有证据证实其系1995年7月进入原告公司工作，贵港市劳动人事争议仲裁委认定事实错误。原、被告双方签订的劳动合同记载时间为2007年7月22日，保密协议中签订的时间也是2007年7月22日，而被告主张其于1995年7月进入原告公司，在仲裁庭审过程中没有提供任何证据，原告对此也没有认可，故仲裁委认定被告从1995年7月起进入原告公司工作事实错误。二、原告解除劳动合同具有合法性及合理性。(1)合法性。根据双方签订的《劳动合同》第二条、第四条约定，原告可以根据生产经营的状况、组织机构的变动，或者被告的技能、表现和身体状况等情况，调整被告的工作岗位、工作地点和工作内容，该合同是双方的真实意思表示，双方均应当遵守。原告对被告进行调岗属于行使合同权利的行为，并无不当;(2)合理性。被告于2013年2月1日请事假至2015年12月31日，离开原岗位时间长达三年，原告有充足理由相信其已不适合原来工作，暂不宜马上恢复原有岗位，因此在充分考虑的前提下安排其在同一部门暂做适应性工作并无不妥。(3)被告的原工作岗位设在南宁新食记食品有限公司，被告请事假期间，该公司将生产经营权转包，故双方合同约定的工作岗位已经不存在，此情形属于法律规定的合同情势变更情形，故原告有权予以调整。三、仲裁裁决书裁决原告支付被告赔偿金适用法律错误。被告假期届满后，双方在工作岗位确定的问题上已经经过协商。因被告长达三年的假期，加上合同情势变更，经双方协商不成，在此情况下原告解除劳动合同应当无需支付赔偿金，退一步也只应该支付经济补偿金而已。四、仲裁裁决计算赔偿金错误。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算，被告在解除劳动合同前都是在请假，没有工资收入，故计算赔偿金时应当按照最低工资标准进行计算，仲裁委按照在岗职工月平均工资计算平均工资是错误的，对原告也是不公平的。综上所述，贵港市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，适用法律错误，计算标准错误。恳请法院查明事实后驳回被告在劳动仲裁中提出的各项诉讼请求。梁某某辩称，一、被告于1995年7月1日到原告的前身贵港龙宝养殖公司工作，并接受贵港龙宝养殖公司的安排，自1995年7月1日起至1995年9月1日参加贵港龙宝养殖公司的母公司贵港市龙宝集团主办的职业培训，上述事实有相应证据证实。被告与原告于2007年7月22日签订的劳动合同系无固定期限劳动合同，间接证明被告在原告处已经连续工作满十年以上或者连续订立二次无固定期限劳动合同，如果被告于2007年7月22日才与原告建立劳动关系，那么原告直接与被告之间签订无固定期限劳动合同，无疑增加其自身义务，不符合常理。二、原告解除双方之间的劳动合同不合法。1、依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。原告作为用人单位虽然在劳动合同中约定“甲方依据生产经营的状况、组织机构的变动，或者被告的技能、表现和身体状况等情况，调整被告的工作岗位、工作地点和工作内容”，但该约定违反了劳动合同变更必须双方协商一致的原则，实际上剥夺了劳动者与用人单位协商变更劳动合同的权利，免除了用人单位的义务，增加了劳动者的义务，属于无效条款。并且根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。故原告在未与被告协商的情况下，于2015年12月21日擅自对被告的工作岗位进行调整，并且在协商过程中以被告旷工为由解除双方之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同的行为。2、被告与原告之间的情况不属于劳动合同法第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。被告请假三年是由于原告的安排，待南宁饲料厂开工后再安排被告去担任主管职务，故请假待工并非因被告本人的原因所致。并且请假前以及请假期间，被告曾多次询问原告工作安排事宜，但原告均未明确答复。因此被告离开原岗位长达三年的情况是因为原告的过错造成的。原告没有证据证实其“公司生产经营及人事变动发生变化”，也没有证据证实其已无法履行原劳动合同，在此情况下，原告未经协商即对被告进行调岗以及解除劳动合同是没有事实和法律依据的。三、原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告的行为属于违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，应当按照经济补偿的二倍支付赔偿金。至于赔偿金的计算问题，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，被告因原告的原因离开岗位长达三年，以致被告无法提供正常劳动，若按照劳动合同解除前十二个月的平均工资计算赔偿金，对劳动者是极其不公平的。《劳动合同法》第四十七条的立法本意是考虑到劳动者的收入是逐年增加的，而解除劳动合同前十二个月工资是较为真实的客观收入，一般情况高于以往的收入，故这样计算符合劳动者的最大利益。仲裁委考虑实际情况，按照在岗职工月平均工资计算平均工资是合情合理的。四、原告应支付被告履行竞业限制协议补偿金。根据双方签订的《保密协议》约定，解除或者终止劳动合同后，原告每月支付经济补偿1000元。自2016年1月14日原告单方解除合同后，至今被告已经履行了7个月的竞业限制义务，故被告请求原告支付7个月的经济补偿即7000元。原告称其已经邮寄通知给被告解除双方的竞业限制协议，但被告并未收到该通知，不予认可。被告认为应当以收到应诉材料(2016年7月7日)的时间作为双方解除的竞业限制协议的时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。故被告请求原告再支付额外三个月的竞业限制经济补偿即3000元。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告梁某某于1995年7月1日通过大专、本科毕业生分配至原告的前身贵港市龙宝集团公司工作。后被告进入原告瑞康公司工作，职位为质量主管，该公司从1999年1月起开始为被告缴纳社保。2007年7月，原、被告双方签订无固定期限劳动合同及《保密协议》。劳动合同约定被告的工作岗位为管理岗位;保密协议约定竞业限制期限为双方解除或者终止劳动合同后2年，经济补偿1000元/月。因原告投建的厂未能正常生产，被告自2013年2月起请事假，一直休假至2015年12月31日，期间没有领取任何工资，原告只按照2860元/月的缴费基数标准替被告缴纳各项社保。2015年12月，被告在假期结束前与原告相关负责人联系沟通工作事宜，原告拟安排被告到化验员岗位工作，被告不同意。经双方协商，未达成一直意见。2015年12月22日，原告以快递的方式向被告寄送《关于通知梁某某按时回公司报到上班的通知》，通知要求被告于2016年1月4日回其质量检测中心报到上班，岗位为化验员。2016年1月15日，原告以快递的方式向被告寄送《关于办理解除劳动关系手续的通知》，以被告旷工严重违纪为由，决定于2016年1月14日解除双方的劳动合同，并要求被告于2016年1月20日前到原告处办理离职手续。2016年4月5日，被告向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求原告支付违法解除劳动合同赔偿金462000元及支付加班费184092元、竞业限制经济补偿24000元。贵港市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月18日作出贵劳人仲字(2016)第81号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付解除劳动合同赔偿金148512元、竞业限制经济补偿4000元。原告不服，遂向本院提起诉讼，提出如上诉请。

　　另查明，原告于2016年6月4日以快递的方式向被告寄送《解除保密协议、竞业限制的通知书》，自通知发出之日起解除保密协议以及对被告的竞业限制，被告于6月16日拒收。

　　再查明，2014年贵港市城镇单位在岗职工年平均工资为42432元。

　　本院认为

　　本院认为，本案争议焦点为：1、原告瑞康公司以被告梁某某不服从工作调动，构成旷工为由解除劳动合同是否合法有据?2、计算赔偿金的月平均工资标准如何确定?3、竞业限制经济补偿支付的问题。

　　关于原告解除双方劳动合同是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。工作岗位是劳动合同的必备条款，也是至关重要的合同内容。故尽管原告与被告在劳动合同中约定：“甲方依据生产经营的状况、组织机构的变动，或者被告的技能、表现和身体状况等情况，调整被告的工作岗位、工作地点和工作内容，乙方愿意服从，并签订变更合同书”，但该约定并不代表用人单位就有任意变更劳动者工作岗位的权利，双方对于工作岗位的变更还是应当秉承协商一致的原则。在协商未能达成一致的情况下，用人单位就应举证证明其调动具有充分的合理性。本案中，被告的原工作岗位为管理岗位，原告以其休假后无法适应原工作、公司生产经营及人事发生变动为由，将被告调整至化验员这一技术岗位，不仅待遇无法与原工作岗位相当，而且工作内容跨度较大，已不符合原劳动合同的约定，该调岗行为明显缺乏合理性。被告对此调整安排不服，原告并未与被告协商一致，而是单方做出调整被告工作岗位的不利变更，缺乏事实和法律依据。被告未与原告协商一致的情况下未去公司报到，不应视为故意旷工。原告据此单方解除双方的劳动合同属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当按照经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。

　　关于计算赔偿金工资标准的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”;原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。本案中，因原告投建的厂未能正常生产，岗位无法安排，被告在解除劳动合同前两年期间一直休假，没有工资收入，若严格按解除劳动关系前十二个月的平均工资(无工资)计算其经济补偿金明显有损劳动者的利益，综合考虑被告请事假的原因、2013年前的工资收入情况以及其休假期间原告替被告缴纳社保的缴费基数标准，根据本案实际情况，对被告的平均工资标准参照2014年贵港市城镇单位在岗职工年平均工资42432元(3536元/月)为宜。被告于1995年7月进入原告的前身公司工作，2016年1月14日与原告解除劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。被告工作的单位虽经数次变更，但其仍然在原工作场所、工作岗位工作，其工作年限不受劳动合同主体变更的影响，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。自1995年7月起，被告的工作年限合计20年零7个月，故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金148512元(3536元/月×21×2)。原告诉称双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未提供相关证据证实，本院不予采信。关于支付竞业限制经济补偿的问题。根据原、被告双方签订的《保密协议》约定，解除或者终止劳动合同后，原告每月支付经济补偿1000元。自2016年1月14日原告单方解除合同后，原告于2016年6月4日以快递的方式向被告寄送《解除保密协议、竞业限制的通知书》，解除保密协议以及对被告的竞业限制，故原告应向被告支付2016年1月15日起至2016年6月16日期间5个月的竞业限制经济补偿5000元(1000元/月×5)。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条的规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。故被告请求原告支付额外三个月的竞业限制经济补偿3000元于法有据，本院予以支持。故原告共需向被告支付竞业限制经济补偿8000元(5000元+3000元)。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十三条、第三十五条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、第九条的规定，判决如下：

　　裁判结果

　　一、原告贵港瑞康饲料有限公司向被告梁某某支付解除劳动合同赔偿金148512元;

　　二、原告贵港瑞康饲料有限公司向被告梁某某支付竞业限制经济补偿8000元。

　　上述应付款项，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10元，减半收取计5元，由原告贵港瑞康饲料有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费10元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院-诉讼费;开户行：中国农业银行贵港分行营业部;账号：45×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。

　　审判人员

　　审判员何鹏

　　裁判日期

　　二〇一六年九月二十六日

　　书记员

　　书记员农燕新